10 cose importanti per mediare

 Traendo spunto da alcuni tratti, che – nel corso della mia attività di mediatore – ho spesso visto emergere nel comportamento degli avvocati “negoziatori” in Italia e all’estero, suggerisco 10 linee guida per mediare, che  il buon negoziatore è bene osservi.


Esiste con tutta evidenza un diritto applicabile alla eventuale futura causa di cui l’avvocato, a differenza del mediatore, deve tener conto, così come il diplomatico che negozia un trattato deve essere cosciente della guerra che potrebbe derivare dall’interruzione delle trattative.

Dietro questa consapevolezza vi sono il calcolo delle forze in gioco e in particolare della forza della propria posizione, le strategie processuali già elaborate, i tempi dell’eventuale causa. Dall’attenta analisi e valutazione di tutto ciò, certamente compiuta insieme al cliente, scaturisce una più o meno ampia disponibilità a trattare, ma soprattutto una prima valutazione dei confini, dei limiti di ciò che si pensa di poter concedere all’altra parte.

Il diritto della mediazione si sostanzia, in primo luogo, nel diritto all’informazione del cliente.

1 Informare il cliente

È molto importante informare il cliente sulla possibilità stessa di mediare e sui vantaggi/inconvenienti di quest’ultima. E non possiamo pensare che sia sufficiente farsi rilasciare una semplice firma in calce a qualche prestampato. Per essere realmente in grado di informare è indispensabile condurre un’indagine accurata:

  • sugli organismi di mediazione
  • sui tariffari
  • sulla qualità dei mediatori
  • sulle modalità di svolgimento della mediazione previste dal regolamento dell’organismo
  • sui poteri attribuiti al mediatore intorno alla formulazione della proposta in caso di mancata conciliazione.

L’avvocato – che assiste nella negoziazione di un accordo di conciliazione (cioè di un contratto) – dovrebbe spiegare al cliente le possibilità che offre una trattativa prima della guerra, la quale non sarà mai un giudizio divino. E’ una lezione di crudezza e di pragmatismo che aiuta il cliente a capire la sua situazione.

2 Interfaccia con il sistema giudiziario

Vi è poi la cura di quegli aspetti formali che garantiscono un corretto “interfaccia” con il sistema giudiziario il quale, per legge, dovrà accogliere in una eventuale causa:

  • il verbale negativo di conciliazione, assortito o no di una proposta del mediatore
  • il verbale positivo con allegato l’accordo delle parti.

Qui si esercita, a ragione, tutta l’acribia e la diligenza cui l’avvocato è già abituato dal processo civile.

3 Accordo di conciliazione

Una cura particolare richiederanno la proposta del mediatore e la formulazione dell’accordo di conciliazione. Se il regolamento dell’organismo nulla prevede sulle condizioni e sui limiti nella formulazione della proposta, occorrerà interrogare in via preliminare il mediatore stesso e spiegare con chiarezza al cliente gli effetti della proposta sulla causa futura.

L’accordo di conciliazione è considerato dalla legge “cosa delle parti” e deve essere suscettibile di esecuzione forzata. L’omologa che a tal fine è richiesta ad opera del Presidente del Tribunale della sede dell’organismo prevede un controllo sulla regolarità formale ma anche, vale la pena sottolinearlo, sull’assenza di violazione di norme imperative.

A ciò si aggiunga la necessaria prudenza e diligenza nella redazione affinché le disposizioni dell’accordo possano effettivamente essere oggetto di un processo esecutivo.

4 Tutela della riservatezza

La tutela della riservatezza/confidenzialità delle informazioni che vengono trasferite/scambiate durante la mediazione rappresenta il cuore, a nostro avviso, del nascente diritto della mediazione. Ciò costituisce la miglior prova che si tratta di una negoziazione, essendo questa da sempre la prima preoccupazione di ogni negoziatore.

La riservatezza è anche uno dei parametri più importanti sul quale valutare il comportamento del mediatore.

Nella mediazione civile e commerciale la riservatezza viene protetta in modo forte dalla legge, ma tale protezione, l’inutilizzabilità in un futuro giudizio delle informazioni emerse nel corso della mediazione, riteniamo che susciterà non pochi problemi di interpretazione giurisprudenziale e, a giusto titolo, deve preoccupare l’avvocato che assiste il cliente in mediazione.

5 Verbali e documenti

La produzione di documenti e la redazione dei verbali costituiscono una sorta di crinale tra il contesto ancora giuridico e il contesto delle tecniche di negoziazione. Infatti i verbali sono oggetto del futuro esame di un eventuale giudice e i documenti possono essere domani oggetto di un obbligo di riservatezza, o fornire comunque argomenti giuridici contro la parte che li trasmette.

D’altro canto i verbali non devono essere redatti come vengono redatti i verbali d’udienza e i documenti esibiti come “elementi di prova”. Essi costituiscono in realtà un elemento di informazione e di discussione che rende precisa e non vaga la negoziazione, non un fattore di attribuzione della ragione o del torto, cosa che il mediatore non può fare.

Solitamente gli avvocati che partecipano alla mediazione lo sanno bene, ma le abitudini processuali hanno talvolta la meglio… salvo poi non produrre la documentazione che servirebbe a rendere più concreta la trattativa.

6 Approccio negoziale e flessibilità

L’avvocato arriva in mediazione condizionato da numerose rigidità. La prima e più pericolosa è costituita dallo schema della transazione. Esistono già nella sua mente il petitum e la causa petendi della eventuale futura causa che predeterminano i confini della trattativa. Ricordiamo la definizione che ne dà il nostro Codice Civile all’art. 1965: “contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra di loro”.

Oltre ad essere delimitata dal contesto processuale futuro, l’attività transattiva esclude i clienti dalla trattativa vera e propria che si svolge tra l’altro in forma scritta tra gli avvocati.

La presenza del terzo facilitatore e la presenza delle parti direttamente interessate permette alla mediazione di non restare nei confini angusti di forma e di sostanza sopra evocati e di aprire nuove possibilità che coinvolgono altri diritti, altri rapporti, altre informazioni diverse da quelle già congelate nella posizione studiata per essere giocata nel processo.

La pratica degli incontri separati consente all’avvocato di lasciare che il cliente si esprima con spontaneità e in poco tempo, normalmente, conduce la discussione fuori dalle strettoie tipiche della transazione, pur prendendo in considerazioni gli argomenti e le strategie giuridiche.

7 Limiti del negoziato di posizione

Condizionato dalla sua quotidiana pratica transattiva l’avvocato spesso quando negozia pone in atto un negoziato “di trincea”, fortemente competitivo e agonistico che si basa sullo schema del “negoziato di posizione” (per un approfondimento si veda R. Fisher, W. Ury, “L’arte del negoziato”, Milano 1985):

  • la parte è un avversario di cui diffido
  • lo scopo è vincere
  • chiedo concessioni per restare al tavolo della trattativa
  • sono duro con il problema e con le persone e minaccio il ricorso a forme più dure di conflitto
  • mi trincero nella mia posizione
  • nascondo i miei margini di trattativa e le informazioni che reputo essenziali
  • mercanteggio sulle proposte senza cambiare la mia posizione
  • concordo su punti che considero marginali.

Questo elenco si basa sul presupposto “La mia posizione è ben definita, ed è giusta”. Ciò consente una piena adesione iniziale del cliente il quale è convinto della bontà della propria posizione, ma priva l’avvocato di quella necessaria distanza  che è essenziale per ogni buon consigliere. Margine di manovra di cui l’avvocato avrà  bisogno con lo sviluppo della trattativa, qualora emergano, come spesso accade, delle “oggettive” e ottime ragioni per raggiungere un accordo. Sarà più difficile, a quel punto, spiegare al cliente che non lo abbiamo tradito.

8 Apertura mentale

L’avvocato inizia spesso una mediazione come se si trattasse di un’attività transattiva, ma poi rapidamente coglie le potenzialità di una negoziazione più libera. L’apertura, come nel gioco degli scacchi, ha un’importanza fondamentale nella mediazione: è difficile uscire dal ruolo nel quale ci si è inizialmente costretti. Vale la pena di aprire subito.

Tanto più che si è liberi di lasciare in ogni momento, quando ci si renda conto che un atteggiamento più aperto non porta ad alcun risultato, oppure che davvero la nostra posizione sarà  vincente nella causa futura. Questa apertura consente di:

  • considerare anche i fatti che l’avvocato non reputa rilevanti ai fini del diritto
  • adottare stili e linguaggi non omogenei che si possono considerare ingenui o irritanti (ma a questo l’avvocato è abituato)
  • non escludere nulla (non si tratta di mistica della comunicazione, ma di sano pragmatismo).

Talvolta gli avvocati tentano di raggiungere un accordo tra loro, con metodi transattivi, nell’intervallo tra un incontro e l’altro di mediazione. Il frequente scacco che ne consegue sottolinea che la funzione del mediatore quale terzo è importante perché sgrava l’avvocato di una funzione non sua, quella del paciere.

Aprire significa infine dare fiducia al mediatore, il quale peraltro tale fiducia deve conquistare.

9  Tappe del percorso di Mediazione

  • Se si guarda alla relazione contrattuale  come a un insieme dinamico, in continua mutazione, per prima cosa bisogna considerare l’angolo visuale da cui le parti si pongono
  • Il secondo passo è il chiarimento dei presupposti della relazione (altre relazioni, ambiente/contesto, interessi delle parti e dei soggetti a loro collegati, passato e futuro della relazione)
  • A questo punto subentra il chiarimento degli obiettivi che le parti si pongono (esplicitazione, definizione, connessioni)
  • La definizione delle risorse disponibili nella realtà (e non nelle attese o nei principi) prende in considerazione anche il differente uso che ciascuno può fare di tali risorse
  • Anche nella stesura delle modalità di realizzazione si prendono in considerazione le concrete specificità, le attitudini e le aspettative di ciascuna parte
  • Al termine del percorso, si individuano i dispositivi di sicurezza per garantire non soltanto l’efficacia giuridica dell’accordo, ma anche il suo funzionamento nella realtà.

10 Prima di affrontare una negoziazione

W. URY – in “Negoziare in situazioni difficili” (Bergamo, 2009) – suggerisce di riflettere su 5 punti  prima di affrontare una negoziazione.

  • Interessi: rifletti sugli interessi che stanno dietro la tua posizione e sugli interessi dell’altra parte. Dà la precedenza in questa riflessione agli interessi rispetto alle posizioni o alle soluzioni. E’ tanto importante capire gli interessi dell’altra parte quanto capire i tuoi.
  • Opzioni per il soddisfacimento di quegli interessi: prima immagina le diverse opzioni, poi sottoponile a critica. Non vi è mai un’unica soluzione, ma soprattutto non è quasi mai la prima che ci viene in mente.
  • Standard per un’adeguata risoluzione delle differenze: concretezza e equità devono poter confluire in parametri condivisi che servono per valutare la bontà della soluzione.
  • Alternative alla negoziazione: pensa con precisione a cosa succederà se non si raggiunge l’accordo e illustralo al cliente.
  • Proposte relative all’accordo: di cosa ha davvero bisogno il tuo cliente?